丈夫跟男生性交 妻子告不成通姦?

2018-12-20

劉嘉宏/執業律師

昨天(19日)三立《金家好媳婦》上演一齣「小泰哥外遇事件」:陳芷琳設局讓許英泰跟詹曉飛發生不正常床笫關係,打算藉此對許英泰提起刑事通姦告訴的戲碼。假設許英泰與詹曉飛真的發生不正常床笫關係,那麼陳芷琳告的成刑事通姦罪嗎?
首先,依《刑法》第239條規定:「有配偶而與人通姦者,處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」司法實務見解認為,通姦行為必須有雙方性器官的接觸(合)才符合法條的要件,因此雖然《刑法》第10條對於「性交」定義尚包含口交、肛交等,但通姦認定的範疇是較為狹隘,口(肛)交仍不屬之(雖曾有極少數判決突破該認定,判處口(肛)交也成立通姦罪,但畢竟是極少數特例而非多數見解)。
其次,法務部曾討論過「通姦行為是否必須限於異性間發生」的議題?最後的結論仍認為通姦罪處罰對象應以異性間的姦淫行為為限。法務部(87)法檢(二)字第02560號法律問題:「刑法第239條:『有配偶而與人通姦...』所指之『人』是否限於異性?婚外同性戀之通姦行為(例如肛交)有無本條之適用?」;最後結論:「本罪之立法目的在保障男女(夫婦)婚姻之圓滿不可侵犯性,婚姻既存在於異性之間,且我國法令目前尚未許可同性婚姻,則本罪處罰之對象應以異性間之性行為為限。」因此,如果配偶在外跟同性別的人性交,依照現行法律規定及實務見解,不成立刑事通姦罪。當然,日後如果法律修正,或是法律見解更動,則可能會有不同結論。
然而遇到這種情形,配偶難道沒有任何保障嗎?事實上仍有民事途徑可以保障配偶權益。因為「配偶權」是民事法律所保障的權利,而且配偶權侵害的類型、範疇比較廣泛,除性交外,露骨對話、親吻、擁抱、甚至牽手等也都會被認定是侵害配偶權的情狀。因此簡單來說,如有「外遇」「劈腿」的情形,配偶在搜集證據後,可以主張《民法》第184條侵權行為損害賠償,並且搭配《民法》第195條請求精神賠償金(慰撫金)。
最後,回到《金家好媳婦》的劇情,依照現行法律規定,陳芷琳可能告不成刑事通姦罪;但是陳芷琳可以主張配偶權遭侵害,提起民事求償。

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